公共建構民法理論體系(如何構建我國民法體系)
1.如何構建我國民法體系
構建我國民法體系措施： 第一，民法典是對各種民事活動(dòng)的基本的、普遍適用的規則所作的規定，民法典規定 的是市民社會(huì )生活中基本規則，它在整個(gè)國家民事立法體系中屬于最普通、最基礎的民 事立法，然而，社會(huì )生活是變動(dòng)不居、紛繁復雜的，為此需要大量的單行法律以調整各 種民事關(guān)系。
但這些單行民事法律并不都需要納入民法典。只有那些社會(huì )生活中普遍適 用的、最基本的規則才應當由民法典加以規定，而對那些技術(shù)性很強的、僅僅適用個(gè)別 的、局部性的民事關(guān)系的規則不應當民法典規定，而應當由單行法來(lái)解決，例如物權法 主要解決的是物權中人們對財產(chǎn)進(jìn)行占有、使用、收益、處分的關(guān)系，這是市場(chǎng)經(jīng)濟普 遍適用的規則，而信托法僅僅調整的是信托關(guān)系，它不是普遍的關(guān)系，而是在特殊情形 下產(chǎn)生的，它是物權法的特別規則。
因此物權法應納入民法典，信托法則應當作為民法 典之外的單行法。 第二，民法典所確立的制度、規則應當保持較強的穩定性。
民法典作為最高形式的成 文法必須保持最大程度的穩定性，不能頻繁地修改或者廢除，這種穩定性正是民法典具 有實(shí)現社會(huì )關(guān)系的穩定性以及人們在社會(huì )生活中的可預期性功能的基礎。民法典中有些 甚至是千百年來(lái)人類(lèi)市場(chǎng)活動(dòng)所共同遵循的規則的總結。
至于那些隨著(zhù)社會(huì )經(jīng)濟生活常 常會(huì )發(fā)生改變的法律規則應當由民事特別法加以規定。例如，民法典中的物權、債權的 許多規則是交易關(guān)系在法律上的反映，具有較強的穩定性。
而有關(guān)知識產(chǎn)權的具體規則 則常常不斷變化發(fā)展，如果將各種適應社會(huì )經(jīng)濟文化的發(fā)展而不斷變動(dòng)的技術(shù)性很強的 知識產(chǎn)權規則都納入民法典，無(wú)疑會(huì )妨礙民法典內容的穩定性。 第三，民法典主要調整那些私法領(lǐng)域內的基本民事法律規則，至于處于公法與私法交 叉地帶的法律規則，例如勞動(dòng)法、保險法、社會(huì )保障法等，由于其本身并非單純的民事 法律規則，而體現了較強的國家公權力干預的性質(zhì)，所以應當制定單行立法。
例如，德 國的學(xué)者就將勞動(dòng)法稱(chēng)為“特別私法”，其原因就在于，勞動(dòng)法并非完全的純粹的私法 ，勞動(dòng)合同的訂立也并非基于完全的合同自由，國家常常要做出許多的干預。 第四，民法典主要規定的是實(shí)體的交易規則以及對與實(shí)體交易規則聯(lián)系極為密切的程 序問(wèn)題作出原則性的規定，如不動(dòng)產(chǎn)登記規則可以在物權法中作出一些原則性規定，但 是那些非常瑣碎的具體的具有很強的技術(shù)性的程序性的規定，應當由單行法加以規定。
例如，知識產(chǎn)權法涉及到有關(guān)專(zhuān)利、商標登記的具體程序規則就不應當在民法典中作出 規定。從這個(gè)意義上說(shuō)，我認為，收養法由于涉及到大量的具體的程序性規則，其中更 多的是國家基于公共利益對收養條件等作出的嚴格性限定，所以有些學(xué)者認為收養法不 應被納入民法典，也是有一定道理的。
2.如何構建我國的民法體系
試論我國民法典體系 內容摘要：體系化與系統化是民法典的內在要求。
僅適用個(gè)別的局部性的民事關(guān)系的，或常會(huì )發(fā)生改變的，或處于公法與私法交叉地帶的，或具有很強的技術(shù)性的程序性的規定，均應由單行法加以規定。我國民法典體系要采納德國潘德克頓模式，應以法律關(guān)系的要素來(lái)構建總則，以法律關(guān)系的內容即民事權利來(lái)展開(kāi)分則。
分則應為人格權、親屬法、繼承法、物權、債權總則、合同法的一般規定；在分則關(guān)于民事權利的各編之后，應規定一個(gè)對各類(lèi)民事權利加以保護的侵權責任編。 關(guān)鍵詞：民法典 體系 單行法 法律關(guān)系 總則 分則 侵權責任編 所謂民法典的體系，是調整平等主體之間的關(guān)系、具有內在有機聯(lián)系的規則體系，也可以說(shuō)是將民法的各項規則有機地組合在民法典中的邏輯體系。
體系化與系統化是民法典的內在要求。近代意義上的法典作為最高形式的成文法，是追求體系化與嚴密邏輯性的法典。
缺乏體系性與邏輯性的“民法典”只能稱(chēng)為“民事法律的匯編”，而不能稱(chēng)之為民法典。民法體系化有助于在整個(gè)民法典的體系制度中充分貫徹民法的基本價(jià)值觀(guān)念，如平等、誠實(shí)信用、私法自治、維護交易安全等，同時(shí)有助于減少和消除民事法律制度之間的沖突和矛盾。
將各項法律制度整合為一個(gè)有機的整體，從而建立起內在和諧一致的民事規范體系。依照科學(xué)的、完備的體系所構建的民法典將更加便于民法規范的遵守與適用。
2002年12月22日我國第一部民法典草案提交全國人大常委會(huì )審議，這部草案在總則之外規定了八編，即：物權、合同、人格權、婚姻、收養、繼承、侵權責任、涉外民事關(guān)系的法律適用。對此種體例爭議最大的問(wèn)題之一就是，哪一些民事單行法應當被納入民法典，我認為民法典與民事單行法的關(guān)系應當從以下方面加以考慮： 第一，民法典是對各種民事活動(dòng)的基本的、普遍適用的規則所作的規定，民法典規定的是市民社會(huì )生活中基本規則，它在整個(gè)國家民事立法體系中屬于最普通、最基礎的民事立法，然而，社會(huì )生活是變動(dòng)不居、紛繁復雜的，為此需要大量的單行法律以調整各種民事關(guān)系。
但這些單行民事法律并不都需要納入民法典。只有那些社會(huì )生活中普遍適用的、最基本的規則才應當由民法典加以規定，而對那些技術(shù)性很強的、僅僅適用個(gè)別的、局部性的民事關(guān)系的規則不應當民法典規定，而應當由單行法來(lái)解決，例如物權法主要解決的是物權中人們對財產(chǎn)進(jìn)行占有、使用、收益、處分的關(guān)系，這是市場(chǎng)經(jīng)濟普遍適用的規則，而信托法僅僅調整的是信托關(guān)系，它不是普遍的關(guān)系，而是在特殊情形下產(chǎn)生的，它是物權法的特別規則。
因此物權法應納入民法典，信托法則應當作為民法典之外的單行法。 第二，民法典所確立的制度、規則應當保持較強的穩定性。
民法典作為最高形式的成文法必須保持最大程度的穩定性，不能頻繁地修改或者廢除，這種穩定性正是民法典具有實(shí)現社會(huì )關(guān)系的穩定性以及人們在社會(huì )生活中的可預期性功能的基礎。民法典中有些甚至是千百年來(lái)人類(lèi)市場(chǎng)活動(dòng)所共同遵循的規則的總結。
至于那些隨著(zhù)社會(huì )經(jīng)濟生活常常會(huì )發(fā)生改變的法律規則應當由民事特別法加以規定。例如，民法典中的物權、債權的許多規則是交易關(guān)系在法律上的反映，具有較強的穩定性。
而有關(guān)知識產(chǎn)權的具體規則則常常不斷變化發(fā)展，如果將各種適應社會(huì )經(jīng)濟文化的發(fā)展而不斷變動(dòng)的技術(shù)性很強的知識產(chǎn)權規則都納入民法典，無(wú)疑會(huì )妨礙民法典內容的穩定性。 第三，民法典主要調整那些私法領(lǐng)域內的基本民事法律規則，至于處于公法與私法交叉地帶的法律規則，例如勞動(dòng)法、保險法、社會(huì )保障法等，由于其本身并非單純的民事法律規則，而體現了較強的國家公權力干預的性質(zhì)，所以應當制定單行立法。
例如，德國的學(xué)者就將勞動(dòng)法稱(chēng)為“特別私法”，其原因就在于，勞動(dòng)法并非完全的純粹的私法，勞動(dòng)合同的訂立也并非基于完全的合同自由，國家常常要做出許多的干預。 第四，民法典主要規定的是實(shí)體的交易規則以及對與實(shí)體交易規則聯(lián)系極為密切的程序問(wèn)題作出原則性的規定，如不動(dòng)產(chǎn)登記規則可以在物權法中作出一些原則性規定，但是那些非常瑣碎的具體的具有很強的技術(shù)性的程序性的規定，應當由單行法加以規定。
例如，知識產(chǎn)權法涉及到有關(guān)專(zhuān)利、商標登記的具體程序規則就不應當在民法典中作出規定。從這個(gè)意義上說(shuō)，我認為，收養法由于涉及到大量的具體的程序性規則，其中更多的是國家基于公共利益對收養條件等作出的嚴格性限定，所以有些學(xué)者認為收養法不應被納入民法典，也是有一定道理的。
如何構建我國民法典的體系，在理論上存在著(zhù)較大的爭議。在短短的幾年內，我國學(xué)者陸續提出了關(guān)于未來(lái)民法典體系設計的方案，并圍繞著(zhù)這些方案展開(kāi)了激烈的爭論。
我認為，在構架我國民法典的體系之時(shí)首先要采納德國潘德克頓模式，將民法典分為總則與分則兩大部分。 （一）關(guān)于民法典的總則 盡管目前有一些學(xué)者反對設立總則，但是我認為，建立民法典的總則是必要的。
因為總則的設立增強了民法典的形式合理性和體系的邏輯性。總則的內容是采取“提取公因式”的方法來(lái)確立的，總則的。
3.如何構建我國的民法行為體系
、構建民法典體系必須處理好民法典與民事單行法的關(guān)系 民法典與民事單行法的關(guān)系，是我國民法典體系構建中的一大難題。
2002年12月22日 我國第一部民法典草案提交全國人大常委會(huì )審議，這部草案在總則之外規定了八編，即 ：物權、合同、人格權、婚姻、收養、繼承、侵權責任、涉外民事關(guān)系的法律適用。對 此種體例爭議最大的問(wèn)題之一就是，哪一些民事單行法應當被納入民法典，哪一些不應 當被納入民法典。
例如，有的學(xué)者認為，收養法不應當納入民法典中，也有些學(xué)者認為 ，各種知識產(chǎn)權法如著(zhù)作權、專(zhuān)利法等應當納入到民法典中。還有的人認為，信托法、勞動(dòng)法等也應在民法典中加以規定，并獨立成編。
各種觀(guān)點(diǎn)都是不無(wú)道理的。 應當看到，民法典的體系并非封閉的，而是開(kāi)放的，它要隨著(zhù)社會(huì )經(jīng)濟文化的發(fā)展而 變動(dòng)，如果將來(lái)社會(huì )經(jīng)濟生活的發(fā)展確實(shí)需要將某些重要的民事單行法納入到民法典的 體系當中，那么屆時(shí)對民法典體系作出突破也是極為必要的。
但是，民法典不是無(wú)所不 包的、龐雜的法律匯編，編纂民法典絕非意味著(zhù)將任何屬于民事方面的法律制度都應當 盡可能的納入到民法典中。民法典不是無(wú)所不包的。
所以建立民法典體系必須處理好民 法典與民事單行法的相互關(guān)系。我認為民法典與民事單行法的關(guān)系應當從以下方面加以 考慮： 第一，民法典是對各種民事活動(dòng)的基本的、普遍適用的規則所作的規定，民法典規定 的是市民社會(huì )生活中基本規則，它在整個(gè)國家民事立法體系中屬于最普通、最基礎的民 事立法，然而，社會(huì )生活是變動(dòng)不居、紛繁復雜的，為此需要大量的單行法律以調整各 種民事關(guān)系。
但這些單行民事法律并不都需要納入民法典。只有那些社會(huì )生活中普遍適 用的、最基本的規則才應當由民法典加以規定，而對那些技術(shù)性很強的、僅僅適用個(gè)別 的、局部性的民事關(guān)系的規則不應當民法典規定，而應當由單行法來(lái)解決，例如物權法 主要解決的是物權中人們對財產(chǎn)進(jìn)行占有、使用、收益、處分的關(guān)系，這是市場(chǎng)經(jīng)濟普 遍適用的規則，而信托法僅僅調整的是信托關(guān)系，它不是普遍的關(guān)系，而是在特殊情形 下產(chǎn)生的，它是物權法的特別規則。
因此物權法應納入民法典，信托法則應當作為民法 典之外的單行法。 第二，民法典所確立的制度、規則應當保持較強的穩定性。
民法典作為最高形式的成 文法必須保持最大程度的穩定性，不能頻繁地修改或者廢除，這種穩定性正是民法典具 有實(shí)現社會(huì )關(guān)系的穩定性以及人們在社會(huì )生活中的可預期性功能的基礎。民法典中有些 甚至是千百年來(lái)人類(lèi)市場(chǎng)活動(dòng)所共同遵循的規則的總結。
至于那些隨著(zhù)社會(huì )經(jīng)濟生活常 常會(huì )發(fā)生改變的法律規則應當由民事特別法加以規定。例如，民法典中的物權、債權的 許多規則是交易關(guān)系在法律上的反映，具有較強的穩定性。
而有關(guān)知識產(chǎn)權的具體規則 則常常不斷變化發(fā)展，如果將各種適應社會(huì )經(jīng)濟文化的發(fā)展而不斷變動(dòng)的技術(shù)性很強的 知識產(chǎn)權規則都納入民法典，無(wú)疑會(huì )妨礙民法典內容的穩定性。 第三，民法典主要調整那些私法領(lǐng)域內的基本民事法律規則，至于處于公法與私法交 叉地帶的法律規則，例如勞動(dòng)法、保險法、社會(huì )保障法等，由于其本身并非單純的民事 法律規則，而體現了較強的國家公權力干預的性質(zhì)，所以應當制定單行立法。
例如，德 國的學(xué)者就將勞動(dòng)法稱(chēng)為“特別私法”，其原因就在于，勞動(dòng)法并非完全的純粹的私法 ，勞動(dòng)合同的訂立也并非基于完全的合同自由，國家常常要做出許多的干預。 第四，民法典主要規定的是實(shí)體的交易規則以及對與實(shí)體交易規則聯(lián)系極為密切的程 序問(wèn)題作出原則性的規定，如不動(dòng)產(chǎn)登記規則可以在物權法中作出一些原則性規定，但 是那些非常瑣碎的具體的具有很強的技術(shù)性的程序性的規定，應當由單行法加以規定。
例如，知識產(chǎn)權法涉及到有關(guān)專(zhuān)利、商標登記的具體程序規則就不應當在民法典中作出 規定。從這個(gè)意義上說(shuō)，我認為，收養法由于涉及到大量的具體的程序性規則，其中更 多的是國家基于公共利益對收養條件等作出的嚴格性限定，所以有些學(xué)者認為收養法不 應被納入民法典，也是有一定道理的。
在處理民法典與單行法的關(guān)系之時(shí)，爭議最大的就是知識產(chǎn)權法律規范如何安排的問(wèn) 題。毫無(wú)疑問(wèn)，知識產(chǎn)權屬于民事權利的一種類(lèi)型，知識產(chǎn)權法也應當屬于民法的范疇 。
我國已經(jīng)制定和頒布了《著(zhù)作權法》、《商標法》、《專(zhuān)利法》，這些法律是否都應 當都納入民法典？對此存在著(zhù)兩種不同的觀(guān)點(diǎn)。我認為，將各個(gè)單行的知識產(chǎn)權法律都 收入民法典是不可取的。
主要理由在于：第一，知識產(chǎn)權制度本身是一個(gè)內容非常龐雜 的規范體系，知識產(chǎn)權本身是一個(gè)綜合性的法律規范體系，既涉及到程序法也涉及實(shí)體 法，既涉及公法也涉及私法，既涉及國際法也涉及國內法，顯然，將其放到民法典是困 難的。與其如此，還不如制定專(zhuān)門(mén)的知識產(chǎn)權法，集中規定知識產(chǎn)權的相關(guān)內容。
第二 ，知識產(chǎn)權本身是一個(gè)開(kāi)放式的法律體系。知識產(chǎn)權本身是不斷變化發(fā)展的，自新技術(shù) 革命于20世紀中葉興起，知識產(chǎn)權法中出現了一種邊緣保護法，即采用專(zhuān)利權和著(zhù)作權 的若干規則，創(chuàng )設出一種工業(yè)版權制度，。
4.如何構建我國的民法體系
首先，國家作為經(jīng)濟法制度的制定和實(shí)施者，其在經(jīng)濟法促進(jìn)經(jīng)濟增長(cháng)的制度創(chuàng )新中發(fā)揮著(zhù)舉足輕重的作用，加之經(jīng)濟法作為一種以國家為主體的強制性制度變遷，決定了通過(guò)國家力量促使經(jīng)濟法擺脫上述對民法、行政法、經(jīng)濟政策路徑依賴(lài)的法制低效率狀態(tài)，是經(jīng)濟法創(chuàng )新和發(fā)展的基本思路。
因此，促使國家機關(guān)尤其是國家權力機關(guān)承認經(jīng)濟法是一個(gè)獨立的法律部門(mén)，至關(guān)重要。 其次，上述經(jīng)濟法產(chǎn)生之初形成對民法、行政法、經(jīng)濟政策的路徑依賴(lài)的一個(gè)主觀(guān)原因，是政府在信息不完全（如經(jīng)濟體制改革信息不完全，特別是有關(guān)市場(chǎng)經(jīng)濟體制信息不完全）基礎上構造了經(jīng)濟法制度，所以在加快市場(chǎng)經(jīng)濟體制改革的基礎上，加強對市場(chǎng)經(jīng)濟法律體系中的經(jīng)濟法的理論研究，特別是從部門(mén)法名義上明確經(jīng)濟法這一獨立法律部門(mén)的調整對象、方法、體系的基本制度和規范，并運用新的研究方法（如法律經(jīng)濟分析法）和傳統法學(xué)研究方法（特別是法理學(xué)研究方法）創(chuàng )立符合經(jīng)濟學(xué)和法學(xué)規律的全新經(jīng)濟法范疇，對于國家拋棄經(jīng)濟法體系中低效率制度，保留和借鑒好的制度，并理性地進(jìn)行經(jīng)濟法的制度創(chuàng )新，至關(guān)重要。
再次，雖然上述加強中國經(jīng)濟法理論研究和學(xué)習，是經(jīng)濟法擺脫路徑依賴(lài)的一個(gè)有效途徑，但是由于中國經(jīng)濟法因其強烈的政府性特征，而在體制改革過(guò)程中，成為一些政府部門(mén)鞏固和擴張自身權力并謀取部門(mén)利益的工具。所以在政治體制特別是立法體制上，打破利益集團對經(jīng)濟法制度創(chuàng )新的干擾，推動(dòng)經(jīng)濟法從傳統的經(jīng)濟行政法模式下的“惡性循環(huán)”中徹底解放出來(lái)，又是擺脫經(jīng)濟法對行政法和經(jīng)濟政策路徑依賴(lài)的重要途徑。
必須強調，如果我們假定現代市場(chǎng)經(jīng)濟國家干預市場(chǎng)的基本途徑是宏觀(guān)調控和市場(chǎng)管理，而且干預市場(chǎng)的基本方法以體現經(jīng)濟規律的法律手段為主，以體現行政規律的法律手段為輔；那么將國家干預市場(chǎng)的法律等同于經(jīng)濟行政法的主張，將導致中國經(jīng)濟法“穿新鞋”、“走老路”。 最后，在中國市場(chǎng)經(jīng)濟法律體系的建立和完善過(guò)程中，經(jīng)濟法作為一種強制性制度變遷，它較之誘致性制度變遷為基本特征的民商法，前者制度創(chuàng )新、設計和實(shí)施成本較之后者要高。
為此將降低中國經(jīng)濟法制度變遷成本，作為經(jīng)濟法制度創(chuàng )新的一個(gè)關(guān)鍵環(huán)節。從經(jīng)濟法的制度和實(shí)施方面堅持效率優(yōu)先兼顧公平的原則，對現有的依政府經(jīng)濟管理體制為依據構成的龐大中國經(jīng)濟法體系進(jìn)行消腫，以反映和遵循市場(chǎng)經(jīng)濟規律和法律規律的新經(jīng)濟法制度體系（市場(chǎng)管理法和宏觀(guān)調控法）的更高收益，來(lái)抵銷(xiāo)經(jīng)濟法采取經(jīng)濟行政法和經(jīng)濟政策模式的舊經(jīng)濟法制度體系被廢除而失去的利益，推進(jìn)經(jīng)濟法制度的創(chuàng )新。
而且，要按照公法私法化的思路，改造傳統的以公法為基本特征的經(jīng)濟法，并用公法和私法兼容的法律技術(shù)將中國經(jīng)濟法改造成具有公法和私法雙重性質(zhì)的、兼顧市民社會(huì )利益和政治國家利益并集中體現社會(huì )利益的社會(huì )法。
