1、“想知道代理人是否需要提前向法院提出申請,還是開(kāi)庭那天申請也可以”:可以在提交答辯狀時(shí)、也可以在開(kāi)庭時(shí)向法院提交委托授權書(shū)生,由被告的弟弟作為代理人出庭。
2、“如果被告不出庭,法院會(huì )判決嗎?”:
(1)被告不出庭、但委托了代理人代為出庭的,法院可以依法審理并判決,代理人在授權范圍內代被告人行使訴訟權利。
(2)如果被告既不出庭、也不委托代理人:法院可以缺席審理并判決,但這種情況下被告的權利可能得不到保證。
(3)但也有例外情況:如果是離婚訴訟,無(wú)論被告是否委托了代理人,都應本人出庭應訴,不出庭的法院可能會(huì )傳喚或拘傳,除非:被告是因為重病住院或有其他重大事情確實(shí)無(wú)法到庭的,可以在經(jīng)法院同意后、委托了代理人時(shí),書(shū)面提交對于離婚的意見(jiàn)。
離婚訴訟中的公告送達、缺席審判很謹慎,除非是一方失蹤或杳無(wú)音訊時(shí)。
3、“原告不論什么原因都可以不出庭嗎?”:
(1)到底是被告出庭還是“原告”?怎么又變成了“原告”不出庭了?你寫(xiě)錯了?
(2)如果不是離婚訴訟的話(huà),你的理解就是對的,即:被告無(wú)論什么原因都可以不出庭。
4、“被告 代理人注意事項”:授權委托書(shū)必須明確寫(xiě)明授權范圍,如果只寫(xiě)“全權代理”卻不寫(xiě)明具體的授權范圍的,代理人只有一般代理權限,無(wú)權代被告放棄或承認對方請求、上訴等。
5、提示:事情來(lái)了,躲不是辦法,弟弟畢竟不是哥哥,如果這官司躲不過(guò)去,哥哥“語(yǔ)言表達能力很差”時(shí),也最好是和弟弟一起出庭,在法庭上出現什么情況時(shí),弟弟也可以及時(shí)和哥哥商量個(gè)主意,不至于誤事。
一、在觀(guān)念層面應有正確的認識,當好被告,配合法院行政庭的指揮、安排,尊重行政審判權。
二、被告欲勝訴,功夫在訴前、在訴外。 三、充分履行舉證責任 1。
舉證責任的含義:在行政訴訟中,被告對所實(shí)施的具體行政行為負有舉證責任,應當提供作出該具體行政行為的證據和所依據的規范性文件以證明其合法性,如果不能舉證、拒不舉證、舉偽證及舉出的主要證據不足或不能提供規范性文件時(shí),就要承擔敗訴的法律后果,該具體行政行為就要被法院認定為違法而遭到撤銷(xiāo)。 行政訴訟中的舉證責任是嚴格、單一的敗訴風(fēng)險、法律推定和裁判規則,只有被告來(lái)承擔才公平。
2。舉證行為的實(shí)施。
①舉證行為在時(shí)間上有兩點(diǎn)要求:其一,被告在法院立案后多長(cháng)時(shí)間內必須完成舉證行為。根據《行訴法解釋》第26條第二款的規定,被告應當在收到起訴狀副本之日起10日內,必須完成舉證行為。
被告超過(guò)此期限不提供或者無(wú)正當理由逾期提供的,應當認定該具體行政行為沒(méi)有證據、依據。其二,被告舉出的證據必須在行政程序中收集和占有的,原則上,法院對立案后行政機關(guān)收集的證據不予采納。
②舉證的外延范圍:涵蓋被告敗訴所有條件。 3。
舉證責任與法院的查證權。 法院還有保有,但限于核實(shí)被告舉證的真實(shí)性,應原告和第三人的請求,涉及國家利益、公共利益及依職權追加當事人、中止訴訟、終結訴訟、回避等程序性事項而行使。
四、適時(shí)運用改變具體行政行為的權力 其一,何為被告改變具體行政行為:一為法定改變:①改變被訴具體行政行為所認定的主要事實(shí)和證據;②改變被訴具體行政行為所適用的規范依據且對定性產(chǎn)生影響;③撤銷(xiāo)、部分撤銷(xiāo)或者變更被訴具體行政行為處理結果。 二為視為被告改變:①根據原告的請求依法履行法定職責;②采取相應的補救、補償等措施;③在行政裁決案件中,書(shū)面認可原告與第三人達成的和解,下圖中的甲乙達成和解,乙是原告,甲是第三人。
行政裁決即行政機關(guān)依據法定職權“強勢介入”平等主體之間的民事活動(dòng)的行為,是1:2的關(guān)系,具有“準”司法行為的性質(zhì)→不利當事人可提起行訴,如下列圖中的乙。 甲則是行政行為確立的權利人或其繼承人、權利承受人。
涉及三個(gè)關(guān)聯(lián)點(diǎn):行政裁決→附帶民事訴訟→非訴案件執行的申請人。《行訴法解釋》第61、90、92與94條的規定。
第三小階段:具體行政行為適用法律審查,被告陳述、出示規范性文件,原告發(fā)表質(zhì)證意見(jiàn)。 第四小階段:是否違反法定行政程序的審查,詢(xún)問(wèn)被告作出具體行政行為的程序過(guò)程,應當如何,被告具體如何?然后由原告質(zhì)證! ——庭審中的質(zhì)證環(huán)節非常重要!證據應當在法庭上出示,并經(jīng)庭審質(zhì)證。
未經(jīng)庭審質(zhì)證的證據,不能作為定案的依據。但是,當事人在庭前證據交換過(guò)程中沒(méi)有爭議并記錄在卷的證據,經(jīng)審判人員在庭審中說(shuō)明后,可以作為認定案件事實(shí)的依據。
當事人圍繞證據的關(guān)聯(lián)性【與本案關(guān)系】、合法性【取得手段和法定種類(lèi)】和真實(shí)性【虛假與否、懷疑的理由】,證據有無(wú)證明效力以及證明效力大小,進(jìn)行質(zhì)證。 六、法庭辯論階段 原告先發(fā)言,被告答辯、反駁!第二輪……。
七、最后陳述階段 按原、被告順序陳述核心觀(guān)點(diǎn)。 八、宣判階段 審判長(cháng)宣讀判決書(shū),原告訴稱(chēng)…,被告辯稱(chēng)…,現查明…,本院認為…,【旁聽(tīng)人員全體起立】根據《中華人民共和國xxx法》條—款—項—目之規定,判決如下:一、……。
二、……。非終審則需交待上訴權…。
最后、行政法官的宏觀(guān)定位 法官:英美法系→當事人主義;大陸法系→職權主義;中國→超職權主義【改革】。 主導法庭活動(dòng),指揮、引導、掌握方向,不能包辦當事人(尤其是被告)的舉證,《行訴證據規定》第23條第2款:“人民法院不得為證明被訴具體行政行為的合法性,調取被告在作出具體行政行為時(shí)未收集的證據。”
法院應當保有調取證據的法定職權,但法院:一不能基于被告的請求去調查取證;二不能超出被告取證的范圍去取被告在行政程序中作出具體行政行為時(shí)未收集的對原告不利的證據【馬案】。 ——法官的庭審態(tài)度上應不偏不倚,平庸中和,穩坐靜聽(tīng),明察細審。
在情緒上不卑不亢,在當事人爭執問(wèn)題上要善捉要害,不參與當事人辯論,不輕易發(fā)表傾向性意見(jiàn)、暴露審判意圖。在法庭語(yǔ)言上要簡(jiǎn)潔明了,法言法語(yǔ),表達準確! 第五章 一審判決——原告何時(shí)勝訴。
律師擔任公訴案件被害人的代理人,應注意以下幾個(gè)問(wèn)題: 1、律師要注意檢察機關(guān)對被告人犯罪事實(shí)和情節的認定,有無(wú)遺漏罪行。
對被告人犯罪性質(zhì)的認定及適用法律是否正確。 2、對涉及被害人的隱私的案件,可以建議人民法院不公開(kāi)審理。
3、在法庭審理過(guò)程中,代理律師應指導、協(xié)助或代理被害人行使其訴訟權利。 4、代理律師可以對被告人、證人、鑒定人發(fā)問(wèn)并對證據進(jìn)行質(zhì)證,協(xié)助法庭查明事實(shí)。
5、一般情形下,公訴人和被害人的代理律師是處于同盟狀態(tài),同屬控訴一方,雙方應積極默契地配合,依法懲罰犯罪。但如果律師與公訴人在認定事實(shí)或法律適用上不一致的情形,代理律師也可以和公訴人互相辯論。
6、委托人對一審判決不服,代理律師可應委托人的要求,在收到判決書(shū)的5日內代為向人民檢察院提交抗訴請求,請求人民檢察院提起抗訴。
應注意以下幾個(gè)問(wèn)題:1、律師接受委托時(shí),對如下內容進(jìn)行審查:(1)是否符合自訴案件的條件,是否屬于人民法院直接受理的范圍,自訴的主體是否適格。
(2)指控被告人犯罪事實(shí)是否清楚,有無(wú)足夠證據予以證明。(3)公訴轉為自訴的案件被害人向人民法院提起訴訟,是否具有公安機關(guān)或人民檢察院出具的不予追究被告人刑事責任的證明。
(4)是否已過(guò)追訴時(shí)效。2、律師接受委托后,要收集證據,協(xié)助自訴人履行舉證責任。
在自訴案件中,如果自訴人不能舉證,將面臨敗訴的風(fēng)險,因此,律師要進(jìn)行必要的調查,幫助自訴人盡可能收集有關(guān)的證據。3、因自訴案件可以調解、和解及撤訴。
律師配合法庭進(jìn)行調解。 如果律師發(fā)現自訴人有和解的愿望或與被告人之間存在和解的可能,應盡可能促進(jìn)當事人和解息訟。
4、在法庭審理時(shí),律師逐一當庭舉證,揭露、證實(shí)犯罪,經(jīng)審判長(cháng)許可,律師向被告人、證人、鑒定人發(fā)問(wèn)、質(zhì)證。5、律師要從認定事實(shí)到適用法律,對被告人的犯罪行為進(jìn)行分析和歸納,提出對被告人定罪量刑的意見(jiàn),以維護自訴人的合法權益。
6、自訴人不服一審判決、裁定,律師可代理自訴人提出上訴。在自訴案件當中,律師是接受自訴人委托,擔任自訴人的代理人的角色。
因此,律師可以幫助自訴人收集證據、與對方進(jìn)行和解以及替自訴人提出上訴等等。可以說(shuō),此時(shí)律師不在是一個(gè)刑辯律師,而只是當事人的代理人。
(一)民事訴訟當事人 民事訴訟中的當事人,是指因民事權利和義務(wù)發(fā)生爭議,以自己的名義進(jìn)行訴訟,請求人民法院進(jìn)行裁判的公民、法人或者其他組織。
狹義的民事訴訟當事人包括原告和被告。廣義的民事訴訟當事人包括原告、被告、共同訴訟人和第三人。
(二)訴訟代理人 訴訟代理人,是指根據法律規定或當事人的委托,代理當事人進(jìn)行民事訴活動(dòng)的人。與代理分為法定代理、委托代理和指定代理相一致,訴訟代理人通常也可分為法定訴訟代理人、委托訴訟代理人和指定訴訟代理人。
在建設工程領(lǐng)域,最常見(jiàn)的是委托訴訟代理人。 (三)對訴訟代理人的規定 《民事訴訟法》規定,當事人、法定代理人可以委托一至二人作為訴訟代理人。
委托他人代為訴訟的,須向人民法院提交由委托人簽字或蓋章的授權委托書(shū),授權委托書(shū)必須記明委托事項和權限。
民事訴訟中被告反訴原告,需要注意以下事項:
一、訴訟代理人反訴需要當事人的特別授權
當事人(被告)委托訴訟代理人的,應當在授權委托書(shū)代理權限中寫(xiě)明提出反訴。
二、反訴提起的時(shí)間
根據《民訴解釋》第二百三十二條 的規定,在案件受理后,法庭辯論結束前,原告可以增加訴訟請求,被告可以提出反訴。
三、反訴的對象及管轄
被告可向本訴的原告提起反訴,也可基于與本訴的相同事實(shí)追加本訴案外人作為反訴的共同被告,但不能以本訴中其他被告作為反訴被告。(最高法判例:(2015)民申字第1937號)
向本訴的人民法院提起反訴,本訴法院應當有管轄權且反訴不違反專(zhuān)屬管轄的規定。
四、提出反訴需要交納訴訟費
根據《訴訟費用交納辦法》第二十條的規定,被告提起反訴,依照本辦法規定需要交納案件受理費的由被告預交。提出反訴后未依法交納訴訟費,對其反訴不予審理。
五、本訴與反訴的應當具有牽連關(guān)系
被告提起的反訴要與本訴具有牽連關(guān)系,即反訴與本訴的訴訟請求或者訴訟理由應基于同一法律事實(shí)或者同一法律關(guān)系,反訴的請求可以排斥、抵消和吞并本訴訴訟請求。
六、反訴適用的訴訟程序
反訴與本訴一般適用相同訴訟程序,但根據《民訴解釋》第二百八十條規定提出反訴致使案件不符合小額訴訟條件、或者不符合簡(jiǎn)易程序的條件,應當裁定轉為普通程序審理。
七、二審或再審發(fā)回重審又提反訴的處理
根據《民訴解釋》第二百五十一條和第二百五十二條的規定,二審或再審發(fā)回重審案件,被告也可以提出反訴。
民事訴訟當事人包括原告、被告和第三人。以自己的名義提起訴訟,請求法院保護其權益,因而使訴訟成立的人,稱(chēng)為原告。與原告相對的一方,被控侵犯原告權益,需要追究民事責任,并經(jīng)法院通知其應訴的人,稱(chēng)為被告。對他人之間的訴訟標的有獨立的請求權或雖無(wú)獨立的請求權,但是與案件的處理結果有法律上的利害關(guān)系,而參加他人之間正在進(jìn)行的訴訟的人是第三人[1]。不以自己的名義,而以他人名義進(jìn)行訴訟的人,如訴訟代理人,不是民事訴訟當事人。雖然以自己的名義參與訴訟,但不受法院裁判約束,沒(méi)有利害關(guān)系的人,如證人、鑒定人,也不是民事訴訟當事人。
因不同的訴訟階段和程序而有所不同。在第一審的普通程序和簡(jiǎn)易程序中,稱(chēng)原告、被告;特別程序中稱(chēng)申請人。在第二審程序中,稱(chēng)上訴人、被上訴人。在再審程序中,適用第一審程序的,稱(chēng)原告、被告;適用第二審程序的,稱(chēng)上訴人、被上訴人。在執行程序中,稱(chēng)申請人、被申請人。
對訴訟標的不具有權利義務(wù)的人,是不符合條件的當事人,在訴訟中如發(fā)現有無(wú)訴訟權利能力的人為當事人時(shí),人民法院應通知符合條件的當事人以更換不符合條件的當事人進(jìn)行訴訟。
必須共同進(jìn)行訴訟的人,應當參加訴訟而未參加訴訟的,人民法院可依一方當事人的申請,或者依職權將其追加成為當事人,并通知其參加訴訟(見(jiàn)共同訴訟)。
根據《民事訴訟法》第五十八條規定, 當事人、法定代理人可以委托一至二人作為訴訟代理人。
下列人員可以被委托為訴訟代理人:
(一)律師、基層法律服務(wù)工作者;
(二)當事人的近親屬或者工作人員;
(三)當事人所在社區、單位以及有關(guān)社會(huì )團體推薦的公民。
根據《刑事訴訟法》第三十二條規定,犯罪嫌疑人、被告人除自己行使辯護權以外,還可以委托一至二人作為辯護人。下列的人可以被委托為辯護人:
(一)律師;
(二)人民團體或者犯罪嫌疑人、被告人所在單位推薦的人;
(三)犯罪嫌疑人、被告人的監護人、親友。
正在被執行刑罰或者依法被剝奪、限制人身自由的人,不得擔任辯護人。
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